In den letzten Monaten haben mehrere Entscheidungen verschiedener Landesarbeitsgerichte zur Frage der Überlassungshöchstdauer gem. § 1 Abs. 1b AÜG in der Arbeitnehmerüberlassung für Aufsehen und Verunsicherung gesorgt.
Grundsätzliches zur Überlassungshöchstdauer
Gemäß § 1 Abs. 1b S. 1 AÜG darf ein Personaldienstleister einen Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinanderfolgende Monate an denselben Entleiher überlassen. Spiegelbildlich dazu darf der Entleiher denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate tätig werden lassen.
§ 1 Abs. 1b S. 3 AÜG bestimmt, dass die Tarifvertragsparteien der Entleiherbranche in einem Tarifvertrag eine abweichende Überlassungshöchstdauer festlegen können.
Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages können von der gesetzlichen Überlassungshöchstdauer abweichende Regelungen im Betrieb eines nicht tarifgebundenen Entleihers durch Betriebs- oder Dienstvereinbarung übernommen werden (Satz 4).
Wird die zeitliche Grenze der Überlassungshöchstdauer überschritten, hat das für die an der Überlassung beteiligten Personen weitreichende Konsequenzen.
Das Arbeitsverhältnis zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer ist in diesem Fall gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 1b AÜG unwirksam, wenn der Leiharbeitnehmer nicht innerhalb eines Monats nach der Überschreitung der zulässigen Überlassungshöchstdauer eine schriftliche Festhalteerklärung abgibt.
Stattdessen kommt kraft gesetzlicher Fiktion ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer zustande, § 10 Abs. 1 S.1 AÜG. Zudem stellt das Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer für den Verleiher gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 1e AÜG einen Ordnungswidrigkeitstatbestand, der mit einer Geldbuße von bis zu 30.000 EUR sanktioniert wird, und einen Versagungsgrund gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG dar.
Die Einhaltung der zulässigen Überlassungshöchstdauer ist im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung also von zentraler Bedeutung.
Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg:
Was ist noch vorübergehend?
Die Anwendung der gesetzlichen Grundregel bereitet zunächst wenig Probleme. In den letzten Monaten haben allerdings mehrere Landesarbeitsgerichte mit Entscheidungen zur Abweichungsbefugnis durch die Tarifverträge der Entleiherbranche für Aufsehen gesorgt. Zunächst hat das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg durch Beschluss vom 13. Mai 2020 (15 Sa 1991/19) dem Europäischen Gerichtshof die Frage vorgelegt, bis zu welcher zeitlichen Grenze noch von einer „vorübergehenden“ Überlassung im Sinne der Leiharbeitsrichtlinie gesprochen werden kann.
Im vorgelegten Fall war das Landesarbeitsgericht der Ansicht, dass jedenfalls eine Überlassung im Bereich von 55 Monaten nicht mehr als „vorübergehend“ betrachtet werden könne. Sollte der Europäische Gerichtshof im Rahmen seiner Entscheidung und der Auslegung der Richtlinie eine verbindliche zeitliche Grenze für die Überlassungshöchstdauer festlegen, wäre diese im Rahmen der richtlinienkonformen Auslegung auch bei der Anwendung des nationalen Gesetzes zu berücksichtigen. Die Befugnis, durch einen Tarifvertrag von der gesetzlichen Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten abzuweichen, wäre dann der Höhe nach durch die europarechtlichen Vorgaben beschränkt.
Bisher ist die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes in diesem Bereich relativ zurückhaltend. In einem Urteil vom 14. Oktober 2020 (C-681/18) hat sich der Europäische Gerichtshof auf die Vorlage eines Italienischen Gerichts zuletzt auf die Aussage beschränkt, die Überlassung dürfe einen Zeitraum nicht überschreiten, der „vernünftiger Weise als vorübergehend“ bezeichnet werden könne.
Damit hat der Europäische Gerichtshof die Überlassung eines Leiharbeitnehmers für insgesamt 2 Jahre und 9 Monate nicht beanstanden.
Die weitere Konkretisierung dieser Rechtsprechung bleibt abzuwarten.
Grundsätzliche Abweichungsbefugnis ist in Frage zu stellen!
In einem zweiten Schritt stellt das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg die gesetzliche Befugnis der Tarifparteien der Entleiherbranche, durch die Regelung in einem Tarifvertrag von der Überlassungshöchstdauer abzuweichen, grundsätzlich infrage.
Die Tarifparteien der Entleiherbranche seien für das Arbeitsverhältnis des Leiharbeitnehmers (zum Verleiher) nicht zuständig.
Zudem sei eine entsprechende Regelungskompetenz der Tarifparteien in der Leiharbeitsrichtlinie nicht vorgesehen. Sollte der Europäische Gerichtshof die Rechtsauffassung des Landesarbeitsgerichts bestätigen, hätte dies zur Folge, dass die in § 1 Abs. 1b S. 3-6 AÜG vorgesehenen Abweichungsmöglichkeiten von der gesetzlichen Überlassungshöchstdauer mit dem Europarecht unvereinbar wären und nicht zur Anwendung gebracht werden dürften.
Sofern Verleiher und Entleiher gegenwärtig von den entsprechenden Regelungen Gebrauch machen, läge ein Verstoß gegen die zulässige Überlassungshöchstdauer vor, was grundsätzlich zum Eintritt der oben beschriebenen Rechtsfolgen führen würde.
Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg:
2 Kammern, 2 Meinungen!
Die 4. Kammer des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg kommt in einem Urteil vom 2. Dezember 2020 (4 Sa 16/20) zu einem ähnlich schwerwiegenden Ergebnis, verbleibt bei ihrem Begründungsansatz jedoch in der nationalen Rechtsordnung.
Gegenstand dieser Entscheidung war der zwischen dem Arbeitgeberverband Südwestmetall und der Gewerkschaft IG Metall geschlossene Tarifvertrag Leih-/ Zeitarbeit (TV Leiz) vom 31. Mai 2017, der eine Überlassungshöchstdauer von 48 Monaten vorsieht.
Der in Anspruch genommene Entleiher war Mitglied des Arbeitgeberverbandes Südwestmetall. Der klagende Leiharbeitnehmer war nicht Mitglied der Gewerkschaft IG Metall.
Die 4. Kammer des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg kommt in ihrer Entscheidung zu dem Ergebnis, dass der Tarifvertrag im Verhältnis zum Leiharbeitnehmer keine wirksame Abweichung von der gesetzlichen Überlassungshöchstdauer vorsieht, da der Leiharbeitnehmer kein Mitglied der vertragschließenden Gewerkschaft IG Metall gewesen ist.
Das Gesetz unterscheide in § 1 Abs. 1b S. 1 AÜG zwischen dem Einsatz des Leiharbeitnehmers durch den Entleiher (Hs. 2) und der Überlassung des Leiharbeitnehmers durch den Verleiher (Hs. 1).
Die tarifliche Regelung sei zwar im Verhältnis zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher als sogenannte Betriebsnorm im Sinne des § 3 Abs. 2 TVG zu betrachten, da durch die Überlassungshöchstdauer einer dauerhaften Substitution der Stammbelegschaft durch Leiharbeitnehmer entgegengewirkt werden soll und daher nur bei einer einheitlichen Geltung für den gesamten Betrieb des Entleihers sinnvoll Wirkung entfalten könne.
Für die Anwendung der Regelung im Verhältnis zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer sei es insoweit ausreichen, dass der Entleiher Mitglied im Arbeitgeberverband Südwestmetall ist.
Soweit die Regelung im Tarifvertrag sich jedoch auf die Rechte und Pflichten im Verhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Verleiher erstreckt und damit auch eine Abweichung von § 1 Abs. 1b S. 1 Hs. 1 AÜG darstellt, sei die Regelung als sogenannte (negative) Inhaltsnorm zu verstehen, die das Direktionsrecht des Arbeitgebers (des Verleihers) beschränke.
Als Inhaltsnorm könne die Regelung im Tarifvertrag – bezogen auf das Verhältnis zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer – nur dann Wirkung entfalten, wenn der Leiharbeitnehmer Mitglied der tarifvertragschließenden Gewerkschaft IG Metall sei, was vorliegend nicht der Fall gewesen ist.
Aus diesem Grund kommt die 4. Kammer des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg zu dem Ergebnis, dass im Verhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Verleiher keine wirksame Abweichung von der gesetzlichen Überlassungshöchstdauer geben sei, sodass ein Verstoß vorliege.
Die 21. Kammer des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg kommt in ihrem Urteil vom 18. November 2020 (21 Sa 12/20) hingegen zu dem entgegengesetzten Ergebnis.
In der Entscheidung für das Gericht aus, die zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher geltende Regelungsnorm des Tarifvertrages führe – unabhängig von der Mitgliedschaft des Leiharbeitnehmers in einer Gewerkschaft – zu einer wirksamen Abweichung von der gesetzlichen Überlassungshöchstdauer.
Die tarifliche Regelung wirke nicht unmittelbar gestalten und auf die Vertragsbeziehung zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Verleiher ein. Der Umstand, dass die tarifliche Regelung neben § 1 Abs. 1b S. 1 Hs. 2 auch eine Abweichung von § 1 Abs. 1b S. 1 Hs. 1 AÜG bewirkt, sei ein bloßer „Reflex“, führe jedoch nicht dazu, dass die Regelung im Tarifvertrag als Inhaltsnorm zu betrachten wäre.
Unsere Meinung
Der Entscheidung der 21. Kammer des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg ist zuzustimmen.
Danach entfaltet eine Abweichung von der gesetzlichen Überlassungshöchstdauer durch einen Tarifvertrag der Entleiherbranche auch dann Wirkung, wenn der Betroffene Leiharbeitnehmer nicht Mitglied in der tarifvertragschließenden Gewerkschaft ist.
Das Gesetz stellt in § 1 Abs. 1b S. 3 AÜG ausdrücklich auf die tarifliche Regelung der Entleiherbranche ab. Das Erfordernis einer normativen Bindung gegenüber dem Leiharbeitnehmer kommt im Gesetzeswortlaut nicht zum Ausdruck.
In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass Leiharbeitnehmer im Rahmen ihrer verschiedenen Einsätze in völlig unterschiedlichen Branchen zum Einsatz kommen, was einen ständigen Wechsel der im jeweiligen Entleiherbetrieb vertretenen Gewerkschaft zur Folge hat.
Der Gesetzgeber verfolge mit der Möglichkeit, durch und aufgrund tarifliche Regelungen von der gesetzlichen Überlassungshöchstdauer abzuweichen, das erklärte Ziel, die Arbeitnehmerüberlassung auch zukünftig flexibel auszugestalten und eine Abweichung von der gesetzlichen Überlassungshöchstdauer zu ermöglichen.
Schließlich kann das Erfordernis der Mitgliedschaft des Leiharbeitnehmers in der tarifvertragschließenden Gewerkschaft auch in systematischer Hinsicht nicht überzeugen. Denn durch die Regelung des § 1 Abs. 1b S. 1 Hs. 1 AÜG sind Leiharbeitnehmer und Verleiher in gleicher Weise gebunden.
Die normative Geltung eines Tarifvertrages der Entleiherbranche für den Verleiher ist jedoch bereits aus sachlogischen Gründen (des schlichen Anwendungsbereichs des Tarifvertrages) ausgeschlossen. Ist für eine wirksame Abweichung von der gesetzlichen Regelung des § 1 Abs. 1b S. 1 Hs. 1 AÜG eine normative Bindung des Verleihers nicht erforderlich, ist nicht ersichtlich, warum eine tarifliche Regelung in diesem Rechtsverhältnis nur wirksam sein soll, wenn der Arbeitnehmer Mitglied in der tarifvertragschließenden Gewerkschaft ist.
Zusammenfassung
Zusammenfassend lässt sich daher feststellen, dass die besseren Argumente dafür sprechen, eine Abweichung von der gesetzlichen Überlassungshöchstdauer des § 1 Abs. 1b S. 1 AÜG durch oder aufgrund eines Tarifvertrages der Entleiherbranche gemäß § 1 Abs. 1b S. 3-6 AÜG weiterhin zuzulassen. Sowohl die Entscheidungen des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg, als auch die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg führen in diesem Bereich jedoch zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit.
Neben der Frage, ob der Leiharbeitnehmer Mitglied der tarifvertragschließenden Gewerkschaft sein muss, hat die Rechtsprechung in diesem Zusammenhang die Fragen zu klären, ob der Leiharbeitsrichtlinie eine verbindliche Überlassungshöchstdauer entnommen werden kann und ob die in § 1 Abs. 1b S. 3-6 AÜG enthaltene Ermächtigung der Tarifparteien der Entleiherbranche, eine von der gesetzlichen Regelung abweichende Überlassungshöchstdauer festzulegen, mit dem Grundgesetz (Koalitionsfreiheit) und dem Europarecht vereinbar ist.
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